PROYECTO DE LEY MODIFICATORIO DE LA LEY Nº 21.227, DE PROTECCIÓN AL EMPLEO

Ximena González Grez

Con fecha 7 de abril de 2020 fue ingresado vía mensaje el proyecto que modifica la Ley N° 21.227, de Protección al Empleo (Boletín N° 13401-13). El recién pasado 7 de mayo, el mencionado proyecto fue enviado al ejecutivo para el trámite de aprobación presidencial, sin que hasta el momento éste se haya realizado.

Es importante destacar que la norma que se pretende modificar se encuentra vigente desde el día 6 de abril del año en curso, sin embargo, aun cuando alguna de estas modificaciones eran muy esperadas y necesarias, estimamos que no son suficientes para dar claridad a la aplicación de la ley. Continuamos criticando la falta de prolijidad en la elaboración del proyecto por parte de los legisladores, y también la ausencia de jurisprudencia por parte de la Dirección del Trabajo, lo que impide aclarar las interrogantes que han surgido tanto a empleadores como a trabajadores en torno a la aplicación de esta ley, utilizada ya por miles de empresas.

Pese a la complejidad que hemos encontrado en la aplicación e interpretación del proyecto, trataremos de colaborar con nuestros clientes, y ayudarlos en la comprensión de estas modificaciones.

1. OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍA (Art. 2° inc. 5°)

La AFC antes de realizar el pago del seguro de cesantía, deberá solicitar a la Superintendencia de Seguridad Social que le informe acerca del trabajador respectivo, con el fin de saber si este se encuentra o no recibiendo subsidio por licencia médica.

Debe mencionarse que la Ley N° 21.227 en su artículo 1°, prohíbe a los trabajadores percibir el beneficio en comento, en caso de encontrarse en situación de licencia.

La AFC debe además informar a los organismos administradores del seguro contra accidentes del trabajo, cuáles son los trabajadores que se encuentran con suspensión de contrato y que por lo tanto, no están afectos a la protección por esta clase de accidentes.

2. OBLIGACIÓN DE COTIZAR POR PARTE DEL EMPLEADOR (Art. 3° inc. 3°)

Claramente esta es la modificación de mayor relevancia práctica para los empleadores, pues la antigua norma había generado múltiples interpretaciones, y ninguna autoridad o institución había aclarado la aplicación de esta.

La redacción original daba a entender que se debía cotizar por el 50% del promedio de las remuneraciones de los últimos tres meses, sin embargo, en diversos sitios web gubernamentales, tales como la Dirección del Trabajo y la misma página del gobierno sobre la protección al empleo, se publicó que la obligación del empleador debía ser sobre el 100% de las remuneraciones, generando de esta manera un grado altísimo de incertidumbre entre las empresas y los trabajadores.

Otra de las grandes interrogantes de los empleadores, decía relación con la manera de efectuar el descuento para los adicionales de salud, situación que tampoco tuvo respuesta oficial de ninguna autoridad ni institución. Esperamos que la modificación que introduce el proyecto, permita esclarecer estas dudas.

La modificación propuesta establece que la cotización que debe efectuar el empleador se realizará de la siguiente forma:

A.- Para Pensiones y Seguro de Invalidez y Sobrevivencia: sobre el 100% del promedio de remuneraciones de los tres últimos meses anteriores a la suspensión, según lo dispone el artículo 2°.

B.- Para Salud y Seguro de cesantía: 100% sobre la última remuneración mensual percibida por el trabajador.

3. TERMINACIÓN DE CONTRATO

El artículo 31 de la Ley de Protección al Empleo establece que el empleador solo puede dar término a la relación laboral, por la causal de necesidades de la empresa o desahucio; sin embargo, esto llevaba al absurdo insostenible que si durante la aplicación de la ley N°21.227, en los contratos a plazo o por obra se cumplen las condiciones para aplicar la causal de vencimiento del plazo convenido o conclusión de la obra, simplemente no sería posible poner término a la relación laboral.

En nuestra opinión, este no es el espíritu de la ley y, por lo tanto afirmamos que sí es posible poner término al contrato por estas causales. Lamentablemente el tenor literal de la norma contradice nuestro criterio y, por supuesto, se genera incertidumbre al respecto.

La modificación propuesta viene a dar cuenta de que nos encontramos en lo correcto, dado que el proyecto permite poner término al contrato por todas las causales del artículo 159, salvo el caso fortuito o fuerza mayor, que se regula en el numeral 6 de dicho artículo.

Crítica: No podemos sino volver a criticar la redacción de esta modificación; dado que el texto del nuevo inciso 3° del artículo 3° continúa con una redacción poco clara, que seguramente generará dudas y conflictos respecto de las facultades del empleador para poner término a la relación laboral.

Texto de la modificación:

… “solo podrá poner término a la relación laboral por aplicación de la causal establecida en el artículo 161 del código del trabajo, respecto de los trabajadores NO afectos a los beneficios de esta ley…”.

Con la salvedad de que es nuestra opinión y sin que exista alguna interpretación oficial de esta modificación, creemos que con la redacción de la actual disposición se estaría impidiendo al empleador, que mantiene vigente la relación laboral con alguno de sus trabajadores, poder aplicar alguna de las causales del artículo 160, lo que en absoluto nos parece legal o correcto (si un trabajador comete algún acto constitutivo de falta de probidad, el empleador no debiera verse impedido de poner término al contrato de trabajo).

Puede suceder que bajo interpretaciones jurídicas se llegue a la conclusión contraria, pero lamentablemente los empleadores y trabajadores, al leer esta disposición, entenderán lo que textualmente se dice en ella.

4. TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LOS EFECTOS DE LA LEY N° 21.227 (Art. 3° inc. final)

En este punto la modificación dice relación con ampliar la posibilidad de que determinados trabajadores de las empresas excluidas de la aplicación de la ley, por ser consideradas necesarias y esenciales (Resolución N° 88 de 8/04/2020), puedan celebrar el acuerdo de suspensión de la relación laboral con su empleador, siempre y cuando sus servicios no sean necesarios para la continuidad de las actividades de dicha empresa.

La norma actual prohíbe la suspensión de contrato a toda la empresa, por el solo hecho de ser considerada como esencial, sin hacer distinción del tipo de actividades de sus trabajadores.

5. TRABAJADORAS DE CASA PARTICULAR (Art. 4° inc. final)

A.- En este caso se amplía la obligación del empleador respecto de las cotizaciones que deberá continuar cancelando cuando se celebre una suspensión de relación laboral con la trabajadora de casa particular.

En la actualidad la ley solo obliga a pagar las cotizaciones de salud y el seguro de invalidez y sobrevivencia (SIS). Una vez que se publique la modificación, los empleadores deberán pagar las cotizaciones de AFP y las de seguridad social, tanto de cargo del empleador como las de cargo del trabajador, además de la cotización que sirve para financiar la indemnización a todo evento (artículo 163 del Código del Trabajo).

B.- Por otra parte, se les permitirá a los empleadores postergar el pago de la previsión (AFP) para realizar el pago dentro de los 24 meses siguientes al término de la aplicación de la ley, sin cobrarles intereses, ni reajustes, ni multas, siempre que no sobrepasen los 24 meses de plazo.

6. NUEVO REQUISITO PARA CELEBRAR EL PACTO DE SUSPENSIÓN (Art. 5° inc. 2°)

Uno de los temas más controversiales respecto de la suspensión de contrato vía acuerdo de las partes, ha sido el abuso que muchas empresas han hecho de este beneficio, pues -como lo manifestamos en análisis anteriores- la ley N° 21.227 cometió el error al no estipular ningún requisito de índole objetiva para establecer en qué circunstancia una empresa se veía afectada por la crisis sanitaria. De esta forma, se dejó abierta la posibilidad para que algunas empresas que no necesitaban realmente la suspensión, acordaran casi de manera unilateral suspender los contratos, con el objetivo de ahorrarse el pago de las remuneraciones de sus trabajadores, obligando a que estos utilizaran los fondos del seguro de cesantía de su cuenta individual a fin de obtener algún tipo de ingresos.

PRESUNCIÓN LEGAL: Intentando remediar este gran vacío, el proyecto de ley incorpora un nuevo inciso segundo en el artículo 5° que dispone una presunción legal para considerar bajo qué situación una empresa se encuentra “afectada parcialmente” y, por lo tanto, está autorizada para celebrar el pacto de suspensión con sus trabajadores. No obstante esta presunción, aún queda la duda de cómo se fiscalizará este requisito; imaginamos que deberá ser la propia AFC la que exigirá la acreditación de la disminución en las ventas mediante documentos veraces y no una simple declaración jurada.

La empresa se considerará afectada parcialmente … Cuando en el mes anterior a la suscripción del pacto sus ingresos por ventas o servicios netos del IVA hayan experimentado una caída igual o superior a un 20% respecto del mismo mes del año anterior…”.

7. DENUNCIAS ANTE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO (Art. 5° inc. 4°)

Se permite a los trabajadores y sindicatos poder efectuar denuncias ante la Inspección del Trabajo, por los posibles incumplimientos de los requisitos señalados en la ley N° 21.227.

Sin embargo, la nueva disposición presentaría un problema en el sentido de disponer que, en caso de que la Dirección del Trabajo verifique el incumplimiento, deberá derivar los antecedentes a los tribunales. Esta situación hace poco operativa la figura, pues todos sabemos cuánto demoran los tribunales en resolver una causa judicial. Mientras la Inspección del Trabajo no sea la que fiscalice y sancione con rigurosidad a las empresas que abusen e incumplan la ley, cualquier denuncia quedará en el vacío.

8. EFECTOS INMEDIATOS DE LA SUSPENSIÓN Y LA REDUCCIÓN DE JORNADA (Art. 5° inc. final y art. 10)

La norma originalmente dispone que en ambos casos los efectos de las figuras mencionadas comenzarían a regir al menos el primer día del mes siguiente a la celebración de la suspensión o de la reducción, lo que genera muchísimos inconvenientes e interrogantes; es por ello que se decidió modificar el plazo de inicio de los efectos de estos acuerdos, estableciendo que ellos comenzarán a producirse desde el día siguiente de la suscripción, pudiendo las partes acordar que se inicie con posterioridad, pero nunca más allá del primer día del mes siguiente.

9. PENSIONES ALIMENTICIAS (art. 6° inc 2º y art. 11 inc. final)

Nada se estableció en la ley N° 21.227 respecto de las pensiones alimenticias debidas por los trabajadores a los que se les suspendiera el contrato o se rebajara la jornada, dejando nuevamente un enorme vacío legal y en situación de desmedro a las familias que debían recibir este aporte, pues ya no es el empleador el que debe retener el monto de la pensión, sino el trabajador que recibe el aporte del seguro el que puede o no pagar la pensión a su entera voluntad.

Esta situación se pretende corregir estableciendo el siguiente procedimiento:

A. SUSPENSIÓN DE CONTRATO

El proceso que deberá cumplirse para retener y pagar las pensiones a las familias y las prestaciones del seguro de cesantía a cada trabajador es el siguiente:

  • i. El empleador debe informar a la AFC en la declaración jurada, la lista de los trabajadores con orden judicial de retención por pensión alimenticia.
  • ii. Posteriormente la AFC le transferirá al empleador el monto total de la prestación que debía recibir el trabajador en virtud de la ley de protección al empleo.
  • iii. El empleador deberá descontar el monto de la pensión, con un límite máximo de un 50% de la remuneración que debería recibir el trabajador, y luego pagarle al trabajador el saldo, si éste existiere.

B. REBAJA DE LA JORNADA

En el caso de la reducción de la jornada, la situación es algo diferente, pues en esta figura el trabajador sí se encuentra percibiendo remuneración, sin embargo, no por ello la nueva disposición deja de ser bastante compleja y poco clara.

  • i. El empleador se encuentra facultado para retener MÁS DEL 50% de la remuneración que perciba el trabajador para efectos de pagar la pensión.
  • ii. Del complemento que le corresponda percibir al trabajador, se podrá retener hasta un 50% para efectos de pagar la pensión de alimentos. La gran duda que se nos plantea en forma inmediata es ¿Cómo se efectuará esta retención ? ¿Cuándo y cómo procederá la retención en el complemento, si el complemento lo paga directamente la AFC al trabajador?

Creemos que esta es nuevamente una disposición confusa, y esperamos que en algún momento la autoridad respectiva aclare el funcionamiento de este proceso por el bienestar de los trabajadores, empleadores y familias que perciben las pensiones, de lo contrario nos encontraremos nuevamente con un retraso en los pagos, y confusión generalizada para el pago de estas pensiones de alimentos y el complemento.

10. FUERO MATERNAL

Se agrega en el proyecto un nuevo artículo 6° bis, el cual estipula una prohibición absoluta de aplicar la suspensión de contrato ya sea por acto de autoridad o por acuerdo respecto de las trabajadoras que se encuentran con fuero maternal.

Esto se traduce, en términos prácticos, en que el empleador que cuente entre sus trabajadores a mujeres con fuero, aun cuando no pueda abrir su empresa por acto de autoridad y tampoco pueda continuar con la prestación de servicios a distancia o con teletrabajo, no podrá suspender la relación laboral; no obstante y en términos concretos, la nueva disposición NO obliga expresamente al empleador a pagar remuneraciones si la trabajadora no presta servicios.

Cabe mencionar el Dictamen N° 1239 de la Dirección del Trabajo (16/03/2020) el cual dispone que, dado el caso fortuito o fuerza mayor que implica la crisis sanitaria, las partes del contrato se encuentran exceptuadas de cumplir sus obligaciones principales, esto es, la trabajadora no está obligada a asistir a prestar servicios, pero el empleador tampoco se encuentra obligado a pagar remuneraciones. Este dictamen fue motivo de múltiples reclamos, sin embargo, la Dirección del Trabajo no lo ha dejado sin efecto y es posible que algún empleador, aplicando esta jurisprudencia, simplemente no pague su remuneración a la trabajadora con fuero maternal que se vea impedida de asistir a trabajar por acto de autoridad.

11. BASE DE CÁLCULO DE INDEMNIZACIONES

El nuevo artículo 6° ter reafirma una situación que el Código del Trabajo regula expresamente en sus artículos 172 y 163: la base de cálculo de las indemnizaciones corresponde a la última remuneración mensual devengada y ,en caso de que la remuneración sea variable, el promedio de los últimos tres meses.

12. REDUCCIÓN DE JORNADA PARA ISLA DE PASCUA Y JUAN FERNÁNDEZ (Art. 8° letra e)

La norma original no menciona la posibilidad de que los empleadores ubicados en estos territorios puedan pactar reducción de jornada, por lo que se corrige esta omisión, y se les autoriza siempre que cumplan con los requisitos de que a contar del 1 de marzo de 2020 hayan tenido disminución de sus ventas promedio a lo menos durante dos meses consecutivos, y que estas pérdidas sean superiores al 20% de igual periodo en el año anterior.

Esta situación deberá ser acreditada por el empleador al momento de efectuar la solicitud ante la AFC, mediante una declaración jurada; lo mismo respecto del hecho de que sus trabajadores residen en los territorios señalados en la letra e) del artículo 8°.

13. DESCUENTO DEL SEGURO DE CESANTÍA EN LAS INDEMNIZACIONES (Art. 13 inc. 1°)

En el caso de la reducción de jornada, se establece que el empleador que ponga término a la relación laboral, durante o después del término del acuerdo de reducción, deberá calcular las posibles indemnizaciones en base a la remuneración vigente antes de tal acuerdo.

Lo que el proyecto agrega es la prohibición de efectuar el descuento del seguro de cesantía en las indemnizaciones, respecto de las cotizaciones que se debieron pagar durante la vigencia del acuerdo de reducción de la jornada.

14. PAGO DE CUOTAS DE SEGUROS DE CESANTÍA (Art. 21)

La norma actual contempla la posibilidad para los trabajdores de hacer efectivos los seguros que puedan tener asociados a la cesantía; lo novedoso es que en la modificación a la ley, el legislador regula más detalladamente cómo será el pago de las cuotas respectivas que deberán realizar las compañías de seguro.

Dicho pago deberá ser proporcional a la disminución de ingresos del trabajador para el periodo del vencimiento de la cuota, regulando la manera de calcular esa disminución.

15. EMPRESAS RELACIONADAS CON LA LEY DE PRESUPUESTOS

El nuevo artículo 22 establece la prohibición de aplicar la ley N° 21.227 en aquellas empresas que hayan celebrado convenios finaciados con cargo a la ley de presupuestos, o con subvenciones del sector público y que hayan recibido los pagos correspondientes.

16. MANIPULADORAS DE ALIMENTOS

El artículo 22 regula específicamente la situación de este tipo de trabajadoras, estipulando que no se podrá suspeder el contrato de trabajo ni sus remuneraciones, así como tampoco trasladarlas, en la medida que se continúe con el financiamiento de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas.

17. SUBSIDIOS AL EMPLEO (Art. 25)

Se establece en el proyecto en forma específica, que las personas que estén recibiendo este subsidio mantendrán la calidad de beneficiarios y no lo perderán por la suspensión o reducción de jornada, regulando también la forma en que se determinará el monto del subsidio.

18. PAGO EN CUOTAS DE LA COTIZACIÓN PARA AFP (Art. 28 inc. 2°)

El texto original del artículo 28 permite a los empleadores que durante la vigencia de la ley N° 21.227 no hubiesen pagado las cotizaciones correspondientes a la AFP, pudieran hacerlo dentro de los 12 meses posteriores y por parcialidades.

Con la modificación introducida por el nuevo proyecto, el plazo será de 24 meses.

19. PROHIBICIONES A SOCIEDADES Y DIRECTORES (arts. 30 y 31 nuevos)

  1. Nuevo artículo 30: LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS que se acojan a la suspensión o reducción de jornada, no podrán repartir dividendos a sus accionistas durante todo el ejercicio comercial en que se aplique la ley N° 21.227.
  2. Nuevo artículo 31: LOS DIRECTORES de las sociedades anónimas abiertas en que la mayoría de los trabajadores hayan hecho uso de la suspensión, no podrán percibir honorarios o dietas que sean superiores a los porcentajes correspondientes al seguro de cesantía.

20. VIGENCIAS (Artículo transitorio)

  1. a) Día de publicación de la ley: Vigencia general de la ley.
  2. b) 6 de abril : Entrada en vigencia de las normas que dicen relación con el pago de cotizaciones de seguridad social y salud al 100%.
  3. Sin perjuicio de esta retroactividad, se dispone que las cotizaciones pagadas en virtud de las disposiciones originales de la ley, y con anterioridad a la publicación de la modificación, se mantendrán vigentes.
  4. c) Desde el 6 de abril: Entrada en vigencia de las normas que establecen que los efectos de los acuerdos, tanto de suspensión como de reducción, serán validos desde el día siguiente al de la suscripción, pudiendo las partes establecer uno posterior, pero no más allá del primer día del mes siguiente.

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