TRABAJO A DISTANCIA O TELETRABAJO PARA EL CUIDADO DE NIÑOS O NIÑAS Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Mediante el presente texto se efectúa una explicación de las hipótesis y condiciones para el pacto de trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en el contexto de la pandemia. Ello en virtud de la dictación, con fecha 24 de noviembre de 2021, de la Ley N° 21.391, que establece dicha modalidad. Se señalan las diversas hipótesis en que se puede llevar a cabo dicho pacto, así como los requisitos de procedencia de cada una de dichas hipótesis.

Con fecha 24 de noviembre de 2021 se dictó la Ley N° 21.391, que “Establece modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en los casos que indica”. Dicha ley establece una nueva modalidad de trabajo, en los casos que se señalan, incorporando un nuevo artículo 206 bis al Código del Trabajo.

Tal como el nombre de la ley lo indica, establece la posibilidad de que los trabajadores y trabajadoras pacten la modalidad de teletrabajo si ejercen el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en el contexto de la actual pandemia, que produzca un estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria.

Ahora bien, con anterioridad, esto es, al 22 de marzo de 2020, se dictó la Ley N° 21.220, que reguló el teletrabajo o trabajo a distancia, introduciendo un nuevo capítulo al Código del Trabajo, en particular, el capítulo IX, del título II del Libro I del Código del Trabajo. En dicho capítulo, introdujo los artículos 152 quáter g a 152 quáter O, regulando en términos generales la figura del trabajo a distancia o teletrabajo.

Así entonces, la Ley N° 21.220 contiene la regulación subsidiaria o base de la modalidad de teletrabajo establecida en esta nueva legislación, Ley N° 21.391. La diferencia fundamental entre ambas regulaciones, es que la regulación general del teletrabajo, establecida en la Ley N° 21.220, supone que la modalidad de teletrabajo sea un acuerdo entre empleador y trabajador, sea que dicho acuerdo se pacte al inicio de la relación laboral o durante la vigencia de ella. En cambio la regulación específica de la Ley N° 21.391, señala que el empleador “deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo”. Por lo tanto, dándose las condiciones y requisitos para el ejercicio de la modalidad de teletrabajo, el empleador deberá ofrecer la posibilidad del teletrabajo.

En este caso, el pacto de teletrabajo sigue siendo un acuerdo entre las partes, empleador y trabajador, sólo que en este caso, la ley obliga al empleador a efectuar una oferta de teletrabajo, si se dan las condiciones establecidas por el legislador.

Así entonces, cuáles son las hipótesis establecidas por la legislación, y cuáles son sus requisitos de otorgamiento. Habría que distinguir al menos tres hipótesis;

I. TRABAJADORES QUE TENGAN EL CUIDADO PERSONAL DE AL MENOS UN NIÑO O NIÑA EN ETAPA PREESCOLAR;

En el caso de trabajadores que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, el empleador deberá ofrecer la modalidad de teletrabajo si se observan las siguientes condiciones;

  1. Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
  2. Que los trabajadores tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar;
  3. Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
  4. Si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de la modalidad de teletrabajo;
  5. El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones;

II. TRABAJADORES QUE TENGA EL CUIDADO PERSONAL DE AL MENOS UN NIÑO O NIÑA MENOR DE DOCE AÑOS ANTE CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE EDUCACIÓN BÁSICA;

  1. Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
  2. Que la circunstancia anterior implique el cierre de establecimientos de educación básica o impidan la asistencia a los mismos;
  3. Que los trabajadores tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años, que se vea afectado por dichas circunstancias;
  4. Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
  5. El trabajador deberá entregar al empleador una declaración jurada de que dicho cuidado lo ejerce sin ayuda o concurrencia de otra persona adulta.
  6. También debe entenderse aplicable en la especie la circunstancia relativa a que si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de la modalidad de teletrabajo;
  7. El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones;

III. TRABAJADORES QUE TENGAN A SU CUIDADO PERSONAS CON DISCAPACIDAD;

  1. Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
  2. Que los trabajadores tengan el cuidado de una persona con discapacidad;
  3. Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
  4. El hecho de la discapacidad deberá ser probada mediante alguna de las siguientes modalidades;
    • Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, acompañando la respectiva copia del certificado, credencial o inscripción de discapacidad en el referido registro;
    • Acreditando la calidad de asignatario de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, conforme a los registros disponibles en el Sistema Nacional de Información de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Superintendencia de Seguridad Social;
  5. El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones;

En cualquiera de las modalidades señaladas, el pacto de teletrabajo se mantendrá vigente durante el período de tiempo en que se mantengan las circunstancias descritas anteriormente, salvo acuerdo de las partes.

CONTENIDO DEL PACTO DE TELETRABAJO;

Las hipótesis específicas sobre teletrabajo establecidas en la Ley que se analiza, deben regirse por las reglas generales sobre teletrabajo o trabajo a distancia establecidas en el Código del Trabajo. De acuerdo a esto, el pacto de teletrabajo debe contener;

  1. Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo;
  2. El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios;
  3. El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo. En este caso, debe expresarse la circunstancia que el pacto se acuerda en función de alguna de las hipótesis de la Ley N° 21.391, esto es, tengan el cuidado personal de niños en edad preescolar, o niños menores de 12 años que no puedan asistir al colegio o tienen a su cuidado personas con discapacidad, en el contexto de un estado constitucional de excepción o alerta sanitaria y mientras dure esta circunstancia;
  4. Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador;
  5. La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo;
  6. El tiempo de desconexión.

Santiago, 12 de enero de 2022

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