Derecho de enfermo terminal a renta temporal de doce meses. Acto ilegal y arbitrario de AFP al no dar respuesta a solicitud del interesado.

Mediante el siguiente texto comentamos la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 71.730-2021, de 16 de mayo de 2022, que declara como ilegal y arbitraria la omisión de la AFP de otorgar oportuna y completa respuesta a la solicitud de la interesada en orden a acceder a sus fondos de pensiones producto de la enfermedad terminal que padecía.

Mediante el siguiente texto comentamos la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 71.730-2021, de 16 de mayo de 2022, que declara como ilegal y arbitraria la omisión de la AFP de otorgar oportuna y completa respuesta a la solicitud de la interesada en orden a acceder a sus fondos de pensiones. producto de la enfermedad terminal que padecía.

1. Antecedentes normativos preliminares;

El artículo 70 bis del Decreto Ley N° 3500, incorporado por la Ley N° 21.309, publicada el 1° de febrero de 2021, establece el derecho a aquel que padece de una enfermedad terminal debidamente acreditada, a acceder a parte de los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual, en los siguientes términos;

Artículo 70 bis.- Todo afiliado que sea certificado como enfermo terminal por el Consejo Médico a que se refiere el artículo 70 ter tendrá derecho a percibir una pensión calculada como una renta temporal a doce meses, la que será pagada por la Administradora a que estuviera afiliado a la fecha del pago, con cargo al saldo de su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, una vez reservado el capital necesario para pagar las pensiones de sobrevivencia y la cuota mortuoria, cuando corresponda. El afiliado podrá solicitar reducir la renta temporal antes indicada hasta el valor de la pensión básica solidaria vigente para mayores de ochenta años, y, en este caso, la diferencia podrá ser retirada como excedente de libre disposición.

 
El inciso 12° del artículo 70 bis del Decreto Ley N° 3500, incorporado por la Ley N° 21.309, publicada el 1° de febrero de 2021, define lo que se entiende por enfermo terminal en los siguientes términos;

Para efecto de lo dispuesto en esta ley, se entenderá por enfermo terminal toda persona con una enfermedad o condición patológica grave que haya sido diagnosticada, de carácter progresivo e irreversible, sin tratamiento específico curativo o que permita modificar su sobrevida, o bien cuando los recursos terapéuticos utilizados han dejado de ser eficaces, y con una expectativa de vida inferior a doce meses.

 
En consecuencia, toda persona con una enfermedad patológica grave e irreversible, y con una expectativa de vida inferior a 12 meses, calificado como tal por el Consejo Médico a que se refiere el artículo 70 ter del Decreto Ley N° 3.500, podrá acceder a una renta temporal de 12 meses, con cargo a los fondos de la cuenta de capitalización individual, efectuando previamente reserva de los fondos necesarios para la pensión de sobrevivencia y cuota mortuoria, si procediere.

2. Antecedentes del caso concreto;

Se presentó recurso de protección a nombre de la interesada, la cual padecía un cáncer terminal de ovario en etapa IV. Según sus médicos tratantes, la paciente tenía una expectativa de vida de pocos meses. En virtud de ello, la recurrente de protección solicitó el retiro del 100% de los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual, con objeto de acceder a tratamientos paliativos de mayor eficacia.

Según el recurso de protección presentado, se solicita el retiro del 100% de los fondos, pues dado el carácter irreversible de la enfermedad padecida, no tenía sentido que la AFP siguiera administrando los fondos previsionales de la actora, pues ya no habría pensión de vejez que financiar a futuro.  Además, el recurso de protección solicita el retiro de los fondos, no en base a lo establecido en el artículo 70 bis del Decreto Ley 3.500, sino en el derecho de propiedad sobre los fondos previsionales. En efecto, descartaron la aplicación del artículo 70 bis del Decreto Ley 3.500, en base al siguiente fundamento; “la nueva Ley Nº 21.309, la cual, se suponía iba a consagrar este derecho para las personas enfermas terminales, pero resultó ser una cosa totalmente distinta, resultó ser una normativa débil que no resuelve el problema, pues realmente no reconoce el derecho de retirar los fondos a enfermos terminales, sino que simplemente les da el derecho a una “pensión especial”, para lo cual deben someterse a un proceso administrativo, ante una “Comisión Especial”, para que se certifique algo que ya está certificado, que es el diagnóstico fatal y la baja expectativa de vida. Es decir, una ley burocrática que se dicta para aparentar la solución de un problema social, pero que en realidad lo que hace es imponer requisitos absurdos e innecesarios que la hacen impracticable, o de difícil ejecución” (Recurso de protección, causa Rol N° 2172-2021, Corte de Apelaciones de Santiago, folio 1, págs. 2-3).

Al respecto, la AFP Capital en sus descargos señala que no existe la posibilidad de entregar el 100% de lo fondos previsionales, sólo existen normas extraordinarias, que regulan situaciones excepcionales, como las leyes que permitieron el retiro del 10% de los fondos previsionales, a saber, las leyes 21.248 y 21.295, leyes a las cuales se acogió la recurrente. De acuerdo a lo anterior se validaría la tesis, bajo un argumento a contrario sensu, según la cual “el retiro total anticipado de los fondos previsionales está prohibido por ley” (Informe de la recurrida AFP Capital, Causa Rol 2172-2021, Corte de Apelaciones de Santiago, folio 4, pág. 10). En consecuencia, según lo expresado por la propia AFP; “esta parte debe en primer término señalar que el no poder acceder al requerimiento de la recurrente es la única respuesta que por ley estamos facultados a dar para este tipo de requerimientos no existiendo alternativas a este respecto.” (Informe de la recurrida AFP Capital, Causa Rol N° 2172-2021, Corte de Apelaciones de Santiago, folio 4).

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia dictada con fecha 25 de agosto de 2021, en la causa ya individualizada (Rol N° 2172-2021), rechazó el recurso de protección presentado basado en la falta de oportunidad del recurso, ello por cuanto la recurrente ya había fallecido al momento de la dictación de la sentencia (Sentencia causa Rol N° 2172-2021, Corte de Apelaciones de Santiago, folio 16, considerando 5° y 6°).

Los abogados recurrentes presentan recurso de protección para ante la Corte Suprema, la que, en sentencia de fecha de 16 de mayo de 2022, causa Rol N° 71.730-2021, declara como ilegal y arbitraria la omisión de la AFP de otorgar oportuna y completa respuesta a la solicitud de la interesada en orden a acceder a sus fondos de pensiones. producto de la enfermedad terminal que padecía, según fundamenta en sus considerandos 6° y 7°, que se transcriben a continuación.

Sexto: Que queda en manifiesto que la norma ha previsto la circunstancia de encontrarse un afiliado afectado por una enfermedad terminal, disponiendo opciones para que pueda utilizar de mejor forma el dinero que le pertenece, ante la certidumbre del término próximo de su vida.

En el caso que nos ocupa, la recurrida, la Administradora de Fondos de Pensiones, quien actúa como una mera administradora de los fondos que, en definitiva, son del cotizante, ha omitido su obligación de otorgar oportuna y completa respuesta a la solicitud de la interesada, primero, omitiendo emitir respuesta y, luego, en estos autos, negando de plano la solicitud de la recurrente.

No obsta a esta conclusión el hecho que la petición original de la actora haya sido el solicitar la totalidad de sus fondos de pensiones y no la aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 70 bis del D.L. N° 3.500, dadas las considerables asimetrías de información que existen entre la administradora y el cotizante, siendo la primera el organismo técnico llamado por la ley a otorgar asesoría a quienes administra los fondos en cuestión.

Séptimo: Que, de esta forma, la recurrida ha incurrido en una omisión ilegal y arbitraria, privando a la recurrente del acceso a los fondos que tenía derecho, en atención a su manifiesto estado de enferma terminal. Esta omisión ha afectado su derecho de propiedad sobre los fondos citados, así como su derecho a la integridad psíquica y física, al privársele de la posibilidad de disponer del dinero que le correspondía para acceder a más y mejores tratamientos en sus últimos meses de vida, razón por la que se acogerá el recurso según se señalará en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada veinticinco de agosto de dos mil veintiuno, y en su lugar se declara que se acoge la acción de protección deducida, debiendo la recurrida proceder al cálculo y posterior pago, a quien corresponda, de la pensión calculada como renta temporal en los términos del artículo 70 bis del D.L. N° 3500. (Corte Suprema Rol N° 71.730-2021, de 16 de mayo de 2022).

 
Así entonces, la Corte Suprema, en ningún caso valida la tesis de la recurrente, en orden a permitir el retiro del 100% de los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual, pero el hecho de efectuar una solicitud en dichos términos, no faculta a la AFP a omitir cualquier tipo de respuesta, al contrario, era deber de la AFP contestar la solicitud de la recurrente y exponer las posibilidades existentes de acuerdo a la legislación vigente, que en este caso, corresponde a lo establecido en el artículo 70 bis del Decreto Ley N° 3.500. Al omitir dicha contestación, ha dejado a la solicitante sin la posibilidad de acceder a los fondos previsionales de acuerdo al artículo ya mencionado. Para la Corte Suprema, no fue obstáculo para acoger el recurso, la circunstancia que la recurrente había fallecido al momento de la dictación de la sentencia. Si bien la sentencia no lo dice explícitamente, debería asumirse, para la sana lógica de la decisión adoptada, que la pensión especial corresponde a los herederos de la persona fallecida, habiendo esta última incorporado a su patrimonio dicha pensión especial, al momento de la solicitud de los fondos previsionales.

Santiago, 25 de julio de 2022.

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