Eduardo Yáñez Monje
Consultor Laboral Thomson Reuters
El reciente Ordinario N° 1163, de la Dirección del Trabajo, de 24 de agosto de 2023, ha causado confusión en el mundo del trabajo, dada la tajante afirmación que reza; “Resulta ilegal todo acuerdo de combinación de tiempos de trabajo presencial con tiempos de teletrabajo en el transcurso de una misma semana”. El presente texto tiene por objetivo intentar desentrañar el verdadero sentido y alcance de la afirmación realizada por la Dirección del Trabajo, matizando su literalidad y su potencial aplicación práctica.
En efecto, habría que matizar la afirmación que la Dirección del Trabajo hace en abstracto, a partir de su contextualización en la pregunta que se efectúa, y el desarrollo de la misma respuesta. En este sentido, lo que el sindicato consultante señala, es que “existen anexos de contratos de trabajo en donde constan los acuerdos sobre la materia, en relación con ciertos puestos de trabajo que se mencionan, escenario que les significa a los trabajadores desempeñarse en algunos días de la semana en régimen de teletrabajo y sin sujeción a límite en la jornada, y en otros en modo presencial sujeto a límite en la jornada de trabajo” (Ordinario N° 1163, de la Dirección del Trabajo, 24.08.2023).
Por lo tanto, uno de los problemas por los que se consultaba decía relación con que los trabajadores poseían un régimen de control de horario y de exención de control horario, dentro de una misma semana, derivado de la combinación entre trabajo presencial y teletrabajo.
Desde este punto de vista, la Dirección del Trabajo, en el desarrollo de su respuesta, señala que; “cabe precisar que este Servicio mediante Dictámen N° 3079/31 de 16.11.2020, concluyó que, ´no existe impedimento para que, en el marco del teletrabajo, las partes acuerden que el trabajador labore determinados períodos sujeto limitación de jornada y otros excluidos de dicho límite en la medida que la combinación de trabajo presencial y teletrabajo se efectúe en distintas semanas al tenor de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 152 quáter del Código del Trabajo.´”.
Por lo tanto, el problema a resolver siempre fue la combinación entre sujeción y exención a horario dentro de una misma semana, siendo la combinación entre trabajo presencial y teletrabajo la situación de fondo de la que derivaba el problema anterior (combinación entre sujeción y exención). Sin embargo, a lo anterior, y a pesar del tenor de la consulta y del tenor del propio desarrollo de la respuesta, la Dirección del Trabajo llega a la siguiente conclusión; “Resulta ilegal todo acuerdo de combinación de tiempos de trabajo presencial con tiempos de teletrabajo en el transcurso de una misma semana” (Ordinario N° 1163, de la Dirección del Trabajo, 24.08.2023).
Como puede verse, la conclusión está desconectada de la consulta y del desarrollo de la misma respuesta, planteando una prohibición en términos absolutos, volviendo la modalidad híbrida ineficiente, impracticable e inflexible.
En consecuencia, en opinión de quien suscribe, la respuesta no debe ser entendida sólo en abstracto, y aplicando de manera absoluta la prohibición que literalmente efectúa la Dirección del Trabajo, sino en el contexto de lo que se le pregunta. Esto es, el sindicato consultante señala que existen anexos que combinan teletrabajo sin sujeción a horario y modalidad presencial con control horario dentro de una misma semana, a lo que la Dirección del Trabajo contesta señalando que es posible dicha combinación siempre y cuando se produzcan en semanas distintas, y luego termina concluyendo que no es posible pactar tiempo de teletrabajo y presencial, dentro de una misma semana. Sin embargo, en opinión de quien suscribe, en realidad se refiere a que no es posible pactar la combinación entre control y exención de horario dentro de una misma semana.
En lo sucesivo, esperemos que la Dirección del Trabajo pueda aclarar lo que realmente quiere expresar en las conclusiones del Ordinario N° 1163, de 24 de agosto de 2023, y pueda matizar la afirmación efectuada en los términos ya señalados, y así disipar las dudas y confusiones que se han producido con la dictación del Ordinario ya aludido.
A mayor abundamiento, y tal como señala el Ordinario 1163, de 24 de agosto de 2023, efectivamente al 26 de abril de 2024, se derogará el actual inciso 4° del artículo 22 del Código del Trabajo, que señala “Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones.” Con la derogación de dicho inciso, se impide que el teletrabajador por el sólo hecho de hacer trabajo a distancia, quede exento de limitación horaria, sin embargo, el trabajador a distancia podrá estar exento igualmente si cumple con alguna de la calidades señaladas en el inciso 2° del artículo 22; “Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas”. En consecuencia, el problema de la combinación ente sujeción y exención horaria, derivado de modalidad híbrida, seguirá subsistiendo con la entrada en vigencia de la Ley N° 21.561.
En relación al resto de la doctrina planteada en el Ordinario referido, esto es, aquella que señala “no resulta conforma a derecho que sea el empleador el que decida, incluso dentro del mismo día, que modalidad de trabajo se aplicará al trabajador, si presencial o teletrabajo”, (Ordinario N° 1163, de la Dirección del Trabajo, 24.08.2023) no tenemos comentarios que agregar, pues la conclusión es concordante con lo expresado en el artículo 152 quáter J del Código del Trabajo.
Santiago, 8 de septiembre de 2023.
